三项罪名两项无罪！公安部挂牌督办的非法制造、买卖、持有枪支案无罪辩护纪实
作者：文涛，e律师全国联盟刑事防控专业委员会副主任、浙江新湖律师事务所刑事辩护与风险防范部主任/律师
【辩护效果】
公安机关以非法制造、买卖枪支罪、非法持有枪支罪、非法买卖弹药罪三项罪名移送检察院审查起诉。
经过历时两年的艰难辩护，检察院对非法制造、买卖枪支罪以不构成犯罪为由、不予指控；法院对非法持有枪支罪作出不构成犯罪、相关指控不能成的判决，只认定非法买卖弹药罪一罪，对被告人判处有期徒刑三年二个月。两项罪名（包括法定刑十年以上的重罪）无罪辩护成功。
【案情概览】
2017年5月，Z省T县公安局专案组远赴S省将公安部挂牌的、涉嫌非法制造、买卖、邮寄枪支、弹药、爆炸物一案的犯罪嫌疑人抓捕归案，在嫌疑人住处查获疑似火药粉、子弹壳、以气体为动力的类枪支物散件两套（其中一套缺少气瓶），以及寄往全国各省市的快递面单两百余份。经初步审讯，犯罪嫌疑人交代了在当地加工厂非法加工没有膛线的气枪枪管共计一千余根的事实。
《刑法》第一百二十五条的规定，非法制造枪支的，应当判处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。同时，《最高人民法院关于非法制造枪支弹药刑事案件的司法解释》第七条规定，“非成套枪支散件以每30件为1成套枪支散件计”。
如果涉案的罪名成立，仅就非法制造、买卖枪管一千余根这一项情节，犯罪嫌疑人面临的法定刑就达十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。
【辩护要旨】
文涛律师在公安机关向检察院提请逮捕前接受委托，多次前往看守所会见犯罪嫌疑人、听取其供述和辩解，同时，对《枪支管理法》和公安部制定的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》作了深入细致的研究，发现公安机关侦办并报捕的两项罪名均不能成立：
（一）非法制造、买卖枪支罪
《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第三条第（五）款规定，对非制式枪支、弹药散件（零部件），如具备与制式枪支、弹药专用散件（零部件）相同功能的，一律认定为枪支、弹药散件（零部件）。
本案中，由于涉案的枪管没有膛线，而膛线是枪械不可或缺的组成部分，其作用是赋予子弹旋转的能力，使子弹在出膛后仍能保持既定的方向，没有膛线的枪管与制式枪管在特征和功能上均有着重大的差异，不属于《鉴定工作规定》所列的“具备与制式枪支散件相同功能”的情形，不应当认定为刑法规范调整的枪支散件，嫌疑人加工、制造的行为亦不构成非法制造、买卖枪支罪。
（二）非法持有枪支罪
《枪支管理法》第四十六条规定，本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。
本案中，被告人持有的两套类枪支物，其中一套虽具备枪支的基本结构，但因缺少气瓶（即气体压缩装置）不能正常击发、不具备杀伤力，不具备枪支的本质特征，不属于刑法规范调整的枪支对象，嫌疑人的持有行为亦不构成非法持有枪支罪。
【辩护经过】
（一）侦查阶段半守半攻
经过充分的研究、分析，辩护人内心确信公安机关侦办的嫌疑人非法制造、买卖枪支罪和非法持有枪支罪均不能成立，于是在公安机关报捕后紧急撰写长达五千字的法律意见书提交检察院，意见书中详细论证其不构成相关犯罪的理由，提请检察院不予批准逮捕。
但检察院审查逮捕部门仍然认为两项罪名成立、符合逮捕条件，且因该案属于公安部挂牌的重案，公安机关的侦查工作尚未结束、不适合对犯罪嫌疑人取保候审，故检察院作出批准逮捕的决定。
（二）鉴定环节不进则退
辩护人在批捕后仍不放弃，在移送司法鉴定的环节，继续提交书面法律意见，从法律角度论证没有膛线的枪管不应认定为枪支散件的理由。最终，鉴定机构出具“不具备枪管特征，不予受理”的结论，辩护人的相关观点得到鉴定结论的印证。
但是，对于缺少气瓶和气阀的不完整枪身，鉴定机构将同一批次送检的、嫌疑人持有的另一成套枪支的气瓶和气阀拆卸、拼装到不完整的枪身上，从而认定两套类枪支物均构成枪支，依据是《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第三条第（二）款，“对能够装填制式弹药，但因缺少个别零件或锈蚀不能完成击发，经加装相关零件或除锈后能够发射制式弹药的非制式枪支，一律认定为枪支”。
（三）辩护之难一波三折
在公安部挂牌督办的背景下，虽鉴定机构认定犯罪嫌疑人加工、制造的该批类枪支散件不具备枪管特征，但公安机关侦查终结后仍然以非法制造、买卖枪支罪移送审查起诉。同时移送审查起诉的还包括非法持有枪支罪、非法买卖弹药罪，合计三项罪名。
（四）公诉阶段力破险阻
辩护人除了再次重申没有膛线的枪管不构成枪支散件的观点，说服公诉部门采纳“不具备枪管特征”的鉴定意见之外，又重新面临来自刑法理论上的重大挑战：面粉当砒霜投毒，成立故意杀人罪（未遂）还是无罪？公诉人认为是未遂，辩护人认为是无罪。这里涉及到传统刑法理论“四要件的犯罪构成体系”和新刑法理论“两层次的犯罪构成体系”的争议与实务适用选择。辩护人为此特地向浙江工商大学的刑事法学专家孙红卫教授咨询了相关意见，孙红卫教授的意见对辩护人在本案中的法理之辩起到了重要的作用。
按照以高铭暄教授为代表的传统刑法理论，成立故意杀人罪，系未遂。但是，按照以张明楷教授为主导的新刑法理论“两阶层的犯罪构成体系”，应当先判断客观违法阶层，后判断主观责任阶层，如果行为不符合客观阶层，即使符合主观阶层，也应作无罪处理。在传统的“四要件的犯罪构成体系”中，由于没有形成“违法要件到责任要件的阶层式判断，司法实践中往往导致主观归罪、与冤假错案并行；而“两阶层的犯罪构成体系”在刑法学界已经产生深远的影响，并广泛为实务界吸收，甚至近年来司法考试的命题方向和标准答案都倾向于“两层次的犯罪构成体系”为主导，实务部门应当引起充分重视，并从实务适用的角度作出回应。
根据“两层次的犯罪构成体系理论”学说，既然不具备枪管特征，就不具有法益侵害事实，如果一个行为没有制造法益侵害事实，就不可能构成犯罪。至于主观（责任）层次，无论被告人具有非法制造、买卖枪管的主观目的，由于客观上不能谴责该行为，最终结论只能是不构成犯罪。
辩护人亦在中国裁判文书网、无讼案例库和北大法宝上作了海量的案例检索，大浪淘沙，终于发现实务中确实存在没有膛线的枪管不计入涉案的枪支散件数量的相关案例。
于是，辩护人就非法制造、买卖枪支罪的无罪辩护形成近五千字的书面辩护意见，将相关案例的判决书制作成裁判要旨一览表，连同判决书原文和张明楷教授的论著共同作为附卷、装订成册，正式提交检察院公诉部门。
公诉人对辩护律师的专业、精诚、精细给予高度评价，称其从检三十余年从未见过律师提交如此精细、精致的法律意见书和案例概览。面对鉴定、法理和案例这无罪辩护的三大板斧，公诉机关最终采纳了辩护律师就该项罪名的无罪辩护意见，以不构成犯罪为由，不予指控。
（五）庭审幻灭鉴定神话
公诉机关在原有三项罪名的基础上去掉重罪，指控其余两项轻罪。对于非法持有枪支罪，公诉机关仍然以鉴定机构的鉴定意见为依据提起公诉。但是，鉴定为王的神话在激烈的庭审交锋中幻灭。
《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第三条第（二）款规定，“对能够装填制式弹药，但因缺少个别零件或锈蚀不能完成击发，经加装相关零件或除锈后能够发射制式弹药的非制式枪支，一律认定为枪支”。实践中往往在鉴定过程中加装、拼凑零部件后作出枪支认定，司法机关遂以此对被告人处以刑罚，本案亦如此。
但是，《枪支管理法》第四十六条明确规定，本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。据此，枪支的本质特征是必须具有杀伤力。
辩护人在法庭上尖锐指出，《鉴定工作规定》只属于部门规章，其关于枪支界定的规则已经突破了上位法《枪支管理法》对枪支的定义，当下位法违反上位法时，应当以上位法的定义为准，即枪支必须具有击发能力。《鉴定工作规定》也只是针对公安机关办理刑事案件需要鉴定涉案枪支性能时才予适用，但对检察院审查起诉和法院审判的规范意义十分有限，且鉴定意见只是一项控方证据，仍然要从证据三性包括合法性的角度进行审查，其必须符合上位法《枪支管理法》有关枪支的定义。
同时，鉴定结论也必须符合相关涉枪罪名的法理评价。非法持有枪支罪，客观方面，其持有状态下必须同时存在两支具有击发能力的气枪的现实危险性，这是入罪条件，但在其中一支缺少气瓶的情况下，只有一支可击发气枪的现实危险性。该种情形下不应当构成非法持有枪支罪。
法院对辩护人提出的以上意见予以高度重视，依职权将涉案枪支移送Z省公安厅重新鉴定，重新鉴定结论亦印证了辩护人的观点：没有气瓶和气阀的类枪支物由于“无压缩气体存储装置，不能进行射击实验，不能确定是否为枪支”。法院最终采纳了辩护律师的意见，判决被告人不构成非法持有枪支罪，相关指控不能成立。
【结语】
本案两项罪名的无罪辩护有着共同的特点，都是围绕类枪支物的司法鉴定为突破，同时结合刑法理论的阐释，最终取得圆满的辩护效果，避免当事人承受不当承受的刑罚，还以公义。
在刑事诉讼中，辩护律师应当注重对鉴定意见的质证，不能理所当然认同鉴定结论作为定案依据，而放弃应有的审查和辩护，尤其涉枪案件的鉴定意见更应引起辩护律师的充分关注，因为，实践中的涉案枪支多为以气体为动力的非制式枪支，与制式枪支相比存在标的物本身的多样性和复杂性，而枪支鉴定标准又是公安部近十年前制定的规范性文件，如果其有关条款的效力与《枪支管理法》存在冲突的，应当结合相关罪名的法理阐释，从更高位阶的《枪支管理法》的角度进行解释和论证。
除对鉴定意见进行质证以外，辩护律师在司法鉴定环节也可以有所作为，通过办案单位将相关法律意见连同鉴定申请一并递交鉴定部门，或者直接向鉴定部门寄送法律意见书，在不违反法律禁止的前提下，适当、合理地表达自己的法律观点，既可避免因重新鉴定导致的司法资源浪费，更是为有效争取被告人刑事诉讼权利的保障。
