历时两年据理力争，涉两亿美元倒卖外汇案终获缓刑

作者：文涛，e律师全国联盟刑事防控专业委员会副主任、浙江新湖律师事务所刑事辩护与风险防范部主任/律师

【辩护效果】

公诉机关采纳了辩护人提出的、起诉意见书认定非法经营数额2.4亿美元系事实不清、证据不足的辩护意见，最终按已查实的交易数额、就低指控被告人非法经营外汇1300余万美元，为当事人变更强制措施为取保候审。

一审法院充分考虑辩护人提出的立功减轻情节、缓刑量刑意见，对被告人泮某以非法经营罪判处有期徒刑三年，缓刑四年。

【案情概览】

2013年至2015年，被告人泮某以营利为目的，在Z省H市雇佣顾某等人为其联系业务、操作网银转账等，以低价购进、高价卖出的方式从事外汇买卖活动。泮某以他人身份在境外注册成立多家公司，并在境内多家银行开设OSA离岸账户作为外汇转账账户，同时以柴某等人身份在境内多家银行办理多个银行账户作为人民币转账账户，从需要出售外汇的公司购入美元，再以相对较高的汇率出售给需要购汇的公司，从中赚取差价。

央行Z省分行发现以上账户有非法买卖外汇嫌疑，将相关情况函告Z省公安厅，省公安厅指令H市公安局经侦支队、以非法经营罪对本案立案侦查，2015年8月将泮某等人刑事拘留，同年9月对泮某执行逮捕。

起诉意见书认定，泮某控制的多家OSA离岸账户自开立以来累计转出2.4亿美金，全部作为泮某的非法经营数额。根据泮某在侦查阶段的供述，平均每买卖1万美元赚人民币50元，据此推算，总计获利人民币120余万元。

【辩护经过】

浙江新湖律师事务所刑事辩护与风险防范部主任文涛律师在泮某被执行逮捕后受托介入此案。由于案情重大、复杂，辩护人多次前往看守所会见泮某，耐心听取其供述和辩解，同时，通过会见关注到对本案辩护有重大影响的关键事实，即：泮某控制的以上OSA离岸账户除用于非法买卖外汇外，还用于合法的外贸业务收付款，或无偿帮助外贸客户过账以节省跨行付款手续费，后两种情形在银行流水中占有相当大的比例，意即其非法经营外汇的数额远没有2.4亿美元之巨；同时，公安机关只针对性地讯问每一万美元所赚的差价（即人民币50元），但若扣除泮某在跨行收付款时被银行扣除的手续费，实际每一万美金的利润只有人民币20-30元左右。

辩护人就以上问题向办案机关提出法律意见，要求办案机关查明事实、剔除与本案无关的外汇数额。虽公安机关的起诉意见书仍然认定泮某非法买卖外汇2.4亿美元、非法获利人民币120余万元，但辩护人阅卷后有针对性提出事实不清、证据不足的意见引起检察机关的高度重视，两次将案件退回补充侦查，后因办案期限不足，在审查起诉期限届满前对泮某变更强制措施为取保候审，最终在起诉时采纳了辩护人的相关意见，按照现有证据、以公安机关已查实交易对手的数额、就低指控非法买卖外汇1300余万美元；

在充分调研Z省近年来各地非法买卖外汇案件裁判情况的基础上，辩护人向法庭提出此类案件的特殊金融市场需求、轻刑化的裁判趋势，结合泮某劝说同案犯自首，在取保候审期间亦提供侦查其他案件的线索、经查证属实的立功表现，提请法庭对泮某减轻处罚、并适用缓刑，相关辩护意见被法庭全部采纳。

【精选辩词】

一、起诉意见书认定被告人泮某非法买卖外汇2.4亿美元、非法获利人民币120余万元，均系认定事实不清、证据不足。

除已经查实交易对手的1300余万美元外，其余2.27亿美元均无直接证据证明系非法买卖外汇的数额，而泮某对转出资金的性质和用途已作出合理的解释和说明，公诉机关也已两次退侦但仍未取得其余2.27亿美元性质的相关证据。辩护人认为，在刑事诉讼中应当严格贯彻疑罪从无的基本原则，被告人没有义务自证其罪，在未进一步查实相关银行流水的交易对手和资金性质的情况下，不能排除不是非法买卖的外汇的合理怀疑，现有证据只能认定泮某非法买卖外汇1300余万元。

二、泮某在本案中的社会危害性也较小，其从事的外汇买卖活动只是在当日外汇挂牌价格的基础上作略微的调整，不会对外汇和金融市场造成较大的影响。

实际上，由于我国对外汇市场一直实施严格的金融管控政策，个人换汇额度每人每年只有5万美元，而企业换汇的审核流程繁琐、严苛，客观上导致有外汇需求的公民和企业不得不到民间市场寻求救济，这也是近年来国际贸易发达省市的非法经营外汇行为频发的深层次原因。虽然该行为违反了法律，但也客观上缓解了企业经营用汇的需求，对经济发展也有间接的助益。

三、近年来，对于非法经营外汇的刑事司法裁判均体现出轻刑化的量刑趋势，本案也应当顺应相关司法动向，以体现罪责刑相适应的基本原则。

辩护人详细调研了Z省三近年来的所有公开裁判案例，发现在相关案件高发、频发的地区，司法裁判都体现出轻刑化的量刑趋势，即使非法经营几千万、上亿美元的案件，在没有自首、立功、从犯等法定减轻情节的情况下，多在5年以上法定刑的幅度内从轻判处，凡有自首、立功、从犯等情节的，多对被告人减轻处罚并适用缓刑，这也体现了刑法的谦抑性和罪责刑相适应的基本原则。

四、被告人泮某具有立功情节，符合减轻处罚并适用缓刑的法定条件。

被告人泮某在案发前除非法经营外汇业务外，也从事合法的外贸业务，有正当工作和合法收入，一贯表现良好，无任何犯罪前科。归案后有较好的认罪、悔罪态度，构成坦白情节。同时，其归案后劝说同案犯自首，亦提供侦查其他案件的线索、经查证属实，具有立功表现，请法庭对对其减轻处罚、并适用缓刑。

【结语】

本案历时两年，由央行移交省公安厅、省公安厅直接指令市公安局经侦支队办理，并历经两次补充侦查。在侦查机关全面聚焦于2.4亿美元的银行流水、欲通过被告人口供、笼统认定2.4亿美元全部作为犯罪数额的背景下，经被告人家属几番辗转，文涛律师临危受托、全面介入本案的辩护工作。

检察机关实事求是、按照已查实交易对手的非法经营数额就低指控，充分体现了疑罪从无、疑点利益归于被告人的基本原则，保障了被告人的合法权益。

审判机关能够透过辩护人充分调研的全省裁判案例大数据，注意到全省法院系统近年来对于同类案件的轻刑化量刑趋势，并在本案的裁判中充分体现了罪责刑相适应的基本原则，亦值得肯定。